ICMS ainda pode ser cobrado em 2022, vota Alexandre de Moraes

By | September 23, 2022

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Crédito: Unsplash

A diferença da alíquota (difal) do ICMS nas operações envolvendo mercadorias destinadas a consumidor final não contribuinte localizado em outro estado poderá ser cobrada regularmente em 2022. É o que o relator, ministro Alexandre de Moraes, do STF pretendida Federal (STF), em votação apresentada nesta sexta-feira (23/9) no julgamento das três ações que discutem a cobrança do diferencial. Os processos são ADI 7066, 7070 e 7078.

O Difal foi regulamentado pela Lei Complementar 190/22, publicada em 01/05/22. Desde então, estados e contribuintes discordam sobre o início de seus efeitos, tanto em 2022 quanto em 2023. Em seu voto, Moraes concluiu que a LC 190/22 não instituiu nem aumentou o imposto e, portanto, não precisa observar a precedentes não-agesimais e anuais. Portanto, a coleta pode ser realizada já no ano de 2022.

Os Estados estão analisando, porém, se, prevalecendo a posição do relator, a diferença poderá ser cobrada a partir de 2 de março ou 1º de abril de 2022. Isso porque, em seu voto, Moraes entendeu que o dispositivo sob o qual as novas definições de contribuinte, o local e a hora do evento que desencadeou o difal poderá ter efeito a partir do primeiro dia útil até o terceiro mês após a disponibilização do portal do difal. Trata-se do artigo 24-A, parágrafo quarto, da Lei Kandir (LC 87/96), inserido pela LC 190/2022.

Esta disposição levanta outra questão prática. O portal Difal foi criado em 29 de dezembro de 2021, com base no Convênio 235/21, publicado na mesma data. O problema é que esse acordo só entrou em vigor em 1º de janeiro de 2022. Por isso, alguns estados, como Santa Catarina, entendem que a data de implantação do portal, também em dezembro, deve ser considerada, para que o difal possa ser faturado. a partir de 2 de março de 2022 (a partir de 1 de março não foi útil). Outras análises, principalmente por parte dos contribuintes, defendem a data de 1º de abril para o início da cobrança. O assunto provavelmente será objeto de embargos de declaração no STF.

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entenda o caso

A diferença de ICMS discutida nas ações incide sobre operações envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais que não pagam imposto em outro estado. Nesse tipo de cobrança, assim como no comércio eletrônico, o fornecedor do bem ou serviço é responsável por recolher a totalidade do imposto e repassar o ICMS ao estado do consumidor final, ou seja, a diferença entre a alíquota de origem nacional do Estado e tarifa interestadual.

A possibilidade de cobrança desse diferencial foi introduzida na Constituição pela Emenda Constitucional (EC) 87/15 e posteriormente regulamentada pela Convenção Confaz 93/15. Em 2021, porém, o STF declarou inconstitucionais as cláusulas desse acordo e decidiu que, a partir de 1º de janeiro de 2022, a matéria deveria ser regida por lei complementar, implementada com a LC 190/22.

O problema é que a lei complementar foi publicada apenas em 5 de janeiro de 2022. Com isso, desde sua edição, abriu-se o debate sobre o início dos efeitos da lei, tanto em 2022 quanto em 2023, atendendo aos princípios constitucionais da anterioridade não idade e anuários.

Devido à precedência não agesimal, os estados estão proibidos de recolher impostos antes de decorridos 90 dias da data de publicação da lei que os instituiu ou aumentou. Em razão da precedência anual, tal cobrança não pode ser feita no mesmo ano da publicação da lei que institui ou majoração de tributos.

Os argumentos do relator

Quanto aos avisos prévios, Moraes entendeu que a LC 190/22 não institui ou aumenta imposto e, portanto, não precisa observar os avisos mínimos e anuais para entrar em vigor. Para Moraes, a lei complementar não alterou a carga tributária dos contribuintes, a hipótese de incidência ou a base de cálculo do ICMS. Apenas alterou o destino do produto da cobrança, de forma a transferir parte do produto para o estado de destino da mercadoria. Com isso, o relator indeferiu o pedido da Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos (Abimaq), pelo qual o difal só poderia ser cobrado a partir de 2023.

Na esteira do mesmo acordo, Moraes acatou o pedido dos estados do Ceará e Alagoas para declarar a inconstitucionalidade da parte do artigo 3º da LC 190/22 que faz referência expressa ao artigo 150, inciso III, letra c, Constituição. . Este dispositivo constitucional prevê o cumprimento da precedência da não idade e define ainda que o disposto na alínea b. Este, por sua vez, trata da anterioridade anual.

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Para Moraes, ao discutir o assunto, a Câmara dos Deputados e o Senado Federal partiram da premissa “errada” de que a cobrança do Dial em operações envolvendo não contribuintes do ICMS constituiria aumento de tributos.

Por fim, a fim de reconhecer a constitucionalidade do dispositivo que prevê prazo para a entrada em vigor de novas definições de difal, a partir da disponibilização do portal do difal, o relator afirma que, embora essa norma se caracterize como obstáculo à início imediato da cobrança do dial, este é o exercício legítimo da liberdade do legislador, “que estabeleceu um prazo razoável para permitir a adaptação tecnológica do contribuinte”.

Assim, na prática, Moraes rejeitou a ADI 7.066, de autoria da Abimaq; parte da ADI 7070, de Alagoas; e da ADI 7078, do Ceará.

Para advogados, voto de Moraes contraria entendimento do próprio STF

Para o advogado sócio de Ayres Britto, Saul Tourinho Leal, o voto de Moraes contraria o entendimento do STF no julgamento conjunto da ADI 5.469 e do RE 128.019, em 2021. Nessa decisão, o STF decidiu que os estados não poderiam cobrar o ICMS na ausência de um lei complementar que rege a matéria. À época, os magistrados concluíram que a EC 87/15, ao instituir o difal, criou uma nova relação jurídico-fiscal e que, portanto, deveria haver regulamentação por meio de lei complementar.

No Congresso Nacional, diz Tourinho Leal, os parlamentares concluíram que a lei complementar deve respeitar as prioridades. Além disso, pareceres como o da Procuradoria Geral da República (AGU) foram concluídos aplicando o princípio da precedência anual à Lei Complementar 190/2022. Alternativamente, para a observância de pelo menos a novena, observada a escolha do legislador, opção considerada inconstitucional por Moraes.

“Para nós não há fundamento que indique que o artigo 3º da LC 192/22 [que define a observância de dispositivo constitucional referente às anterioridades] violam a Constituição. O comando é claro: ele define o cumprimento de precedência não-agesimal e geral (anual). O legislador considerou oportuno proteger o contribuinte. Faz Moraes entender que o Congresso abusou de suas prerrogativas ou que não pode melhorar os direitos dos contribuintes”, afirma Tourinho Leal, que na ADI 7066 prestou alegações orais em nome da Abimaq.

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Para Thiago Motta, sócio do Castro Barros Advogados, o voto de Moraes é claramente contrário aos comandos constitucionais que, como garantia aos contribuintes, impedem os estados de pedirem aumento do ICMS no mesmo ano em que a lei o instituiu. Na opinião do advogado, a LC 190/22, com determinação do STF, cumpriu o papel de instituir a restituição do ICMS. Também critica o fato de o relator declarar a inconstitucionalidade de parte da norma que definiu expressamente o respeito às prioridades, no caso o artigo 3º da LC 190/22. Na sua opinião, esta disposição deve servir para salvaguardar os interesses dos contribuintes. “Um duro golpe para os contribuintes e, sobretudo, para a Constituição da República”, critica Motta.

Até agora, o relator foi o único a votar. O prazo para a apresentação dos votos termina na próxima sexta-feira (30/09) às 23h59. Até lá, um ministro pode pedir um ponto de vista ou destaque. Neste último caso, o processo será levado ao plenário físico e a apuração dos votos será retomada.